O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou recentemente a imunidade do ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) nas operações de integralização de capital social com imóveis.
Apesar disso, o tribunal também abriu espaço para exceções em casos de fraude ou inatividade das empresas, o que trouxe insegurança jurídica para contribuintes e holdings patrimoniais.
O que diz a Constituição e o Código Tributário
A Constituição Federal, no artigo 156, §2º, inciso I, garante imunidade do ITBI quando há transferência de imóveis para integralização de capital social ou em operações societárias (como fusão, cisão, incorporação ou extinção de empresas).
Essa imunidade só deixa de valer quando a atividade principal da empresa é a compra e venda ou locação de imóveis.
O artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN) complementa essa regra e explica que a atividade será considerada preponderante se mais de 50% da receita da empresa vier dessas operações imobiliárias, nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à integralização.
Ou seja: apenas empresas cuja principal fonte de receita é o mercado imobiliário podem perder a imunidade.
O que o STF já decidiu
O STF já havia decidido o tema no RE 796.376/SC (Tema 796), reconhecendo que não há incidência do ITBI sobre o valor do imóvel utilizado na integralização do capital social — salvo quando o valor do bem for superior ao capital efetivamente integralizado.
Agora, o tribunal analisa o RE 1.495.108/SP (Tema 1.348), em que o ministro Edson Fachin reafirmou esse entendimento, garantindo a imunidade mesmo para empresas com atividade imobiliária, limitada ao valor do capital integralizado.
Os ministros Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin acompanharam o voto, mas o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
O ponto que causa insegurança jurídica
A incerteza surgiu com o voto do ministro Cristiano Zanin, que, apesar de concordar com a imunidade, fez uma ressalva importante:
os municípios poderiam investigar casos de fraude ou simulação em que empresas “inativas” ou sem operações aparentes usassem a imunidade de forma indevida.
Essa observação abriu margem para interpretações amplas e subjetivas sobre o que seria “inatividade” ou “simulação”.
Na prática, isso permite que prefeituras e tribunais estaduais adotem entendimentos diferentes, criando insegurança jurídica para contribuintes legítimos.
O caso do TJ/SP e o debate sobre empresas inativas
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) instaurou um Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) justamente para uniformizar o entendimento sobre a imunidade do ITBI em empresas inativas.
Há hoje dois posicionamentos dentro dos tribunais:
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Entendimento legalista:
Defende que a imunidade deve ser reconhecida sempre que a empresa não tiver receita imobiliária preponderante, mesmo que esteja sem receita operacional. -
Entendimento restritivo:
Considera que a inatividade representaria desvio de finalidade, pois a imunidade teria sido criada para estimular a atividade empresarial.
O problema é que o segundo entendimento cria um requisito que não está previsto em lei.
A Constituição é clara: só há limitação à imunidade quando há atividade imobiliária preponderante.
Não cabe ao Judiciário acrescentar novas condições.
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Quando a imunidade pode realmente ser questionada
Em alguns casos, os tribunais têm negado a imunidade apenas quando há confusão patrimonial — ou seja, quando bens da empresa e dos sócios se misturam de forma indevida.
O próprio TJ/SP já reconheceu, em decisão de 2023 (Apelação nº 1003616-19.2021.8.26.0587), que mesmo uma empresa sem receita pode manter a imunidade se:
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o imóvel compõe o ativo da sociedade;
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há registros contábeis e despesas operacionais (IPTU, condomínio etc.);
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não há mistura de bens entre empresa e sócios.
Portanto, a falta de receita não é, por si só, motivo para negar a imunidade do ITBI.
O que esperar daqui para frente
O julgamento do STF sobre o Tema 1.348 será decisivo para restabelecer a segurança jurídica.
É fundamental que a Corte mantenha o entendimento já consolidado nos Temas 796 e 1.348:
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a imunidade do ITBI é plena nas integralizações de capital;
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só pode ser afastada em casos concretos de fraude comprovada;
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o Judiciário não pode criar restrições além das previstas em lei.
Enquanto isso, contribuintes e holdings devem estar atentos e buscar assessoria jurídica especializada para garantir que seus direitos sejam respeitados.
Conclusão
A imunidade do ITBI é uma garantia constitucional clara, criada para estimular o investimento e a organização patrimonial das empresas.
No entanto, interpretações subjetivas sobre fraude e inatividade vêm gerando insegurança e novas disputas judiciais.
Até que o STF conclua o julgamento do Tema 1.348, a melhor postura é agir com transparência, documentação contábil organizada e suporte jurídico.
Isso reduz o risco de autuações e assegura que a imunidade, um direito legítimo, seja aplicada corretamente.